中国土地制度的反思及制度创新建议

黄德发 / 广东省国土资源厅

新中国的土地制度几经沉淀和革新，现已基本成型，这一制度体系可以从国家的有关法规中清晰地加以勾勒和归结。针对当前土地管理中存在的种种弊端和亟待解决的问题，我们不能不对中国的土地制度进行深刻的反思。中国的土地制度深深地打上了计划管制的烙印，存在着诸多先天性的重大缺陷。在这种既定的制度安排下，所谓要建立土地管理的长效机制不过是画饼充饥，自欺欺人。

中国土地制度的内生性缺陷

一般来说，社会总是需要存在一系列规则来协调人们的偏好以及偏好的集合和种种冲突，降低游戏本身的风险和不确定性，提供对未来确定程度的衡量手段，并且激励个人不必顾及时间跨度去利用最有价值的交易机会。而制度本身就是一整套约束、激励和保护个人行为的游戏规则与社会伦理规范，是人类给自己施加的约束。制度是一种人工产品和历史沉淀物，它构成一种经济秩序，提供了人类相互影响的框架，约束着人们的选择集，国家本身就是由制度来支撑和维系的。中国实行着一种独特的土地制度，但其与世界潮流格格不入，与ＷＴＯ原则极端不符，与经济规律背道而驰，严重掣肘了科学发展观理念的践行。

一、土地产权制度残缺不全。

土地产权的核心是土地财产的所有权，相关权利在大陆法系国家一般有：地役权、永佃权、地上权、典权、抵押权、租赁权等等。中国土地管理中的一个基础性缺失就是长期以来没有建立有效的现代土地产权制度：一是缺乏对土地产权（包含土地财产权及他项权利）的明晰界定和解说；二是国有土地所有权主体抽象、虚置，所有人与代理人之间没有厘清界限和责任；三是集体土地所有权有多个主体代表，模糊不清；四是集体土地所有权处于弱势地位，将集体土地以“所有权”称谓之，实乃名不副实。经济学认为，制度创设的过程，本质上就是各种利益主体矛盾激荡与博弈的过程，而产权制度黑洞正是寻租和腐败活动猖獗、农民丧失参与制度创设博弈过程的重要根源。

二、土地征用制度被滥用。

中国的土地征用制度具有征地主体的唯一性、征地行为的强制性、征地条件的补偿性、土地所有权的转移性等特点。可以说，现行征地制度的实质是从农村和农民身上“抽血”来积累工业资金，忽视了农民的土地权利。这是社会矛盾凸显、越级上访不断的症结所在。我国土地征用的有关法律规定缺乏对公益性要件的实质限制，任由各级行政机关自行解释，代理人自由裁量权太大，不仅导致政府滥用征地权，而且容易出现权力腐败。同时，征地程序不透明、不公平，被征地农民知情权被剥夺，公民财产权利被侵犯。在这种制度笼罩下，集体土地成为政府和开发商敛财的聚宝盆。

三、征地补偿制度极不合理。

中国的征地补偿制度实质上已演变成一种对农民利益明目张胆的掠夺行为，主要表现在：①征地补偿标准太低，而且按倍值计算依据不足。②按三年平均产值测算不合理也不科学，它没有综合考虑土地的各种因素。③安置方式简单。对被征地农民习惯上只考虑给予经济上的补偿，而对失地农民的居住安顿、重新就业、生活观念和生活习惯转变等问题却考虑不多。④土地补偿费和土地收益分配不合理，使得原本就严重偏低的征地补偿款最后到了农民手中就少得可怜，这种分配格局难以体现农民的土地权益。

四、耕地占补平衡制度流于形式。

从理论上讲，受耕地后备资源有限、社会经济加快发展、自然灾害频繁的根本制约，从中、长期看，无论是总量动态平衡还是项目耕地占补平衡都将难以维继；在实际操作中，耕地占补平衡制度面临着耕地保有量信息失真、补充耕地质量不达标、资金难以落实到位、耕地后备资源不足、因毁林造地和水土流失引起的生态环境恶化、搞虚假数字平衡、加大企业的投资成本等等问题。中央管制部门由于缺乏准确的信息、基本的控制手段与技术、有效的监督和强制执行性措施，致使这一制度安排基本失效。

五、基本农田保护制度不切实际。

基本农田保护制度问题多多，如：①保护数量偏多，全面保护等于什么也没有保护。全国划定基本农田多达１６亿亩，超过耕地保有量的８０％，实际比重肯定还要高得多，如今不少地方的基本农田数量已大大超过耕地保有量的数量，猪之不存，毛将焉附?②为了凑够数字，不少地方的基本农田被划到山坡甚至山顶上、海边滩涂地、黄土高坡、沙漠盐碱地，使基本农田保护失去实际意义。③基本农田保护完全采取行政命令的方式，约束机制与激励机制不匹配，在某种程度上剥夺了农民财产的支配权和使用权。④基本农田保护使地方发展经济的成本急剧上升，地方政府缺乏保护动力。⑤基本农田保护的任务大多由经济相对落后的市县来完成，进一步拉大了地区之间的差距。总之，基本农田保护制度没有解决为谁保护、为何要保护、谁来保护、如何保护、如何补偿、质量技术标准、经费从何而来、各方权利与责任界定等基本问题。

六、土地审批制度明显失效。

中国土地管理的一个重要特点就是建立了土地审批制度，实行严格的计划管制，任何使用土地搞建设的行为都要得到县级以上各级政府的事先批准。现实情况则是，几乎所有需要报批的土地迟早都得到了合法批准，同时，为了逃避应缴的国家有关税费、规避申报过程中繁琐的手续和程序、节约时间成本和租金，被管制者则常常大量违法使用土地。总之，无论是合法还是不合法，土地最终都被使用，土地审批制度大大增加了政府的管制成本和被管制者的时间成本、协调成本、寻租成本等，在某种程度上助长了土地违法行为，租金的创设则造成社会资源分配的极大扭曲。既然如此，那么如此低效的土地审批制度的现实意义又何在呢?

七、土地利用总体规划制度失灵。

中国《１９９７—２０１０年土地利用总体规划》存在诸多先天性不足，如因信息不充分、不完全、滞后甚至扭曲、失真，规划根本不切实际，也缺乏科学性和严肃性；以分配指令性控制指标为特征的规划不符合市场经济的根本要求，缺乏约束力；规划根本没有考虑公众参与，其合法性受到挑战；规划没有建立利益补偿机制和市场激励机制，缺乏合理性；规划跟着领导变，规划跟着项目走，规划可以随意调整，缺乏权威性；规划极少考虑地方的利益，地方政府违法用地的势头无法遏制。规划２０１０年耕地保有量１．２８亿公顷，但规划批准实施才一年，到２０００年底全国就有１９个省、市、自治区的耕地少于２０１０年保有量，提前１０年用完规划指标。此后愈演愈烈，因此国土资源部郑振源指出，规划和指令性指标已无任何“权威性和约束力可言”，“指令性的土地利用总体规划和高度集权的审批制度并未奏效，计划配置失灵显而易见”。“规划规划，纸上画画，墙上挂挂”，这就是土地利用总体规划的真实写照。

八、地籍登记制度不完善。

不动产登记制度是物权法律制度中最基础的制度，其目的一是确权，二是保护交易安全。长期以来，受土地产权制度建设滞后的影响，中国的土地登记法制不健全，土地登记代理人制度建设跟不上，地籍管理技术手段落后，基础资料不全不实，对配置土地资源和土地权利流转的保障措施不够，集体土地产权发证缓慢，土地权利私下流转的现象非常严重。这既造成大量社会公共资源的流失，同时也扰乱了正常的土地市场秩序。

九、土地监察制度难以操作。

中国土地违法主体主要有两个，一是农村集体经济组织和个人，违法量大面积小。对这类违法行为，土地执法监察没有法定的强制措施，对于正在进行的违法行为，只能责令停止，若当事人置之不理就无能为力了，必须向法院申请强制执行。不是执行不了，就是时间拖得太久，木已成舟，人为地加大了执法的对抗性和执法难度。二是党政机关违法，“政绩工程”、“形象工程”、“重点工程”等用地往往由领导以言代法，这类违法量小但面积大。

据有关统计数字，在土地违法案件中，党政机关违法占总宗数的２０％，但违法面积却占违法总面积的８０％，“因公违法”、“违法者受惠”在土地问题上极具代表性，因为党政机关违法常常使执法者左右为难，最终大都不了了之。

十、土地市场制度尚未真正建立。

市场是指在一个法律框架确定和实施产权与契约的制度安排下，其中存在一群潜在的买者和潜在的卖者，他们通过交换和相互竞争产生激励，从而寻得一种较优的结果。中国的土地市场与相对完善的市场制度相去甚远。首先，法律框架不确定，《土地管理法》对土地市场问题基本没有涉及。其次，没有建立明晰的土地产权制度和完善的契约制度。第三，土地一级市场完全由政府垄断，缺乏自由竞争氛围。中国大量的土地如行政划拨地、协议出让地、农村集体建设用地、宅基地、违法用地等等均游离于土地交易市场之外，导致土地资产的价格与价值严重背离，大量的土地资产价值被人间蒸发。

中国土地制度缺陷的病灶分析

中国土地制度设计与安排存在重大缺陷的根本原因在于土地产权的模糊不清和土地市场制度的支离破碎，而导致土地产权和土地市场制度残缺的病灶则是土地管理中充斥着浓厚的计划经济和管制主义色彩。

计划的精神包涵了社会的工程化，其目标不仅仅是控制经济，而且要控制人和再造社会，使人成为它的特定产物。计划者“根据某个单一的计划对一切经济活动加以集中管理，规定社会资源应该‘有意识地加以管理’，以便按照一种明确的方式为个别的目标服务”（哈耶克语）。制度经济学理论表明，制度变迁过程与技术变迁过程一样，存在报酬递增和自我强化机制，导致制度锁定和路径依赖，它表明最初的选择结果并不最为理想，但人们过去做出的选择决定了他们现在可能的选择，计划体制就具有这种典型的路径依赖特征，如华特斯所言：“自由和竞争性的市场加上最少的政府参与将比计划和中央集权的经济做得更好。过去的５０年间，几代经济学家花费巨大的精力努力论证计划者和那些支持政府干预政策者的重要作用。正如能更好地解释宇宙的日心说导致了地心说的灭亡一样，我们不能期望拥有众多强有力的证据就能让过去半个世纪所创建的理论主动退出。”中国的市场经济脱胎于计划体制，计划经济思想的烙印在中国土地制度设计与安排中无处不在，根深蒂固，影响深远。

一、信息不对称与土地过度管制失效

第三世界国家有一个通病，就是当政者和立法者过分相信普遍认可的、具有较大强制权利的利维坦——国家或政府的力量，认为铁的政府或中央计划对自然资源实行外部管制是绝对必要的，这种假设导致了对绝大多数自然资源系统实行中央政府控制的政策方案。土地是人类赖以生存和发展的物质基础，“十分珍惜和合理利用土地，切实保护耕地”是我国的一项基本国策，但如何保护则不仅仅是一个技术细节问题，它更是一个认识问题、政策问题、法律问题。现行的中国土地管理法渗透着浓厚的中央计划经济思想，行政审批和计划管制事项繁多。

实现中央集中控制效率最优均衡，必须是建立在公共管理机构在完全信息、监督有力到位、制裁可靠有效以及成本费用为零等这些假设的基础上的。没有准确可靠的信息，中央机构可能犯各种各样的错误，其中包括主观确定资源负载能力、罚金太高或太低、制裁了合作的牧人或放过了背叛者等。只要略加考虑创立和维持这样一个机构的惊人成本，我们就不能不怀疑国家集权解决政策的有效性。公共选择理论告诉我们，很多人达成一个共同满意的协议是困难的，换言之，要取得这一结果的成本是高昂的。德姆塞茨指出：土地所有制的例子让我们正视共有财产导致了很大的外部性。“一个公有产权所有者的活动的全部成本不是直接由他来承担的，而且他们不易注意其他人向他支付适当的量的意愿。共有财产排除了‘使用财产就要付费’的体制，较高的谈判和监察成本使得‘使用财产不必向他人付费’的体制无效。”卢基扬契可夫强调：“中央集权的经济管理体制消耗巨大。这种体系很快失去平衡，因为它的职能与可持续发展、生物圈、物质和能量交换的自我调节与自我平衡的基本原则不相适应。中央集权管理体制同样表现出比市场经济体制耗用更多的资源。……这就不能确保社会、经济和生态财富的增长，同时，这还加剧了环境负荷，阻碍了现实的社会福利的增长”。

最具有资源环境意义的政府失灵是使资源利用的真实社会成本与使用者私人成本之间出现巨大差距的政策失灵。这些失灵目前普遍存在与税收、价格和补贴等具有明显环境费用的政策中，有些甚至具有鼓励超出自由市场水平过度开发使用资源的作用，加剧了资源环境的恶化。具体表现在：①过度依靠行政命令，推行整齐划一的标准，政策手段单一，造成土地政策实施的成本较大，效率较低，不易与经济增长政策相协调。②政府干预往往不能在源头上和预防上解决问题，会留下诸多后遗症。③受信息不全、决策时滞、利益导向等因素的限制，政府的环境资源长期投资战略常常选择失当，造成社会财富的巨大浪费。一般来说，集权的最优程度取决于诸如组织规模、信息技术、环境变动的速度、政府规则以及控制技术等因素。组织规模越大，等级结构越复杂，管理幅度与半径越长，由缺乏信息和由与目标不一致引起的总成本就会上升。

中国幅员辽阔，人口与民族众多，经济和社会发展水平参差不齐，情况极其复杂，实行集中垂直的土地管理，其绩效之差可想而知。中国的土地审批制度充分印证了政府管制的“俘虏理论”。“俘虏理论”认为，政府管制与其说是为了社会公共利益目的，毋宁说是特殊的利益集团寻租的结果，管制者或迟或早甚至一开始就成为被管制的“俘虏”，并“合谋”参与共享垄断利润。鉴于管制失灵的严酷现实，自２０世纪７０年代以来，各国政府不得不重新检讨和审视各种管制政策，放松管制运动已席卷全球。当前中国土地一级市场由国家垄断，农地转为非农地都必须转为国有土地。但无论是合法使用还是非法使用，被管制者都能够使用土地，表明土地审批与管制制度存在巨大的黑洞，已落入无法规避的陷阱。

二、计划体制与土地产权缺失

２０世纪６０年代由一批美国学者创立了新制度经济学派认为：①所有权这个概念并不是唯一具有重要意义的安排；②不同的产权通过特定而又可预见的方式影响资源的配置和创新的进程；③交易费用是正的。

对产权的界定可谓是见仁见智，《牛津法律大词典》把产权定义为财产权，认为“财产权是指存在于任何客体之中或之上的全部权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利”。但现代产权理论的一个隐含假设是，生产资料必须私人占有，产权的核心是私人财产权利，产权的界定必须是清晰的。德姆塞茨、阿尔钦等把“私有产权”和“私有制”看作是可以置换的。考特等人从法律的角度探讨了财产权问题，认为“财产是一组权力。……他可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的范围。这些权力并不是永远不变的”。要避免公地的悲剧，德姆塞茨等人认为人们面临的另一种选择，就是放弃“使用财产不必向他人付费”的制度安排，引入私人所有权安排。有两个方面的因素决定了私人所有制度会成为一种现实的选择：一方面，土地私有制的结果会使与公有制相联系的许多外部成本内在化，这种收益与成本向所有者的集中，产生了更有效地使用资源的激励。另一方面，伴随着私有制所实现的收益和成本的相对集中，使用资源所产生的其他外部性将可通过交易行为或谈判加以解决，因而将大多数外部性内在化的成本大大降低了。史密斯也认为，把资源当作公共财产来对待，人类就会被锁定在无以自拔的毁灭之中，不管是对公共财产资源所做的经济分析还是哈丁关于公地悲剧的论断，无不表明在自然资源和野生动植物问题上避免公共池塘资源悲剧的唯一方法，是通过创立一种私有财产权制度来终结公共财产制度。

笔者对产权有以下理解：①产权是确定个人和团体或组织对于他们所占有的资产的权利的正式和非正式规则，明晰产权能够降低交易成本，它具有节约的功能。②产权的表现形式一般来说不是单一的，而是一组权利的组合或一种权利束，其核心层是财产所有权；其中间层包括使用权、转让权、剩余占有和享受权等；其外层包括资产的安全权、管理权、毁坏权，知识产权、人权——民主权、自由权、生存权、发展权等。③产权虽然具有排他性，但产权从来都不是一种绝对的完全的权利；一种产权总是或多或少地受制于人或制度，即受到第三方（含国家法律干预）的制约。④作为规范人们相互关系的一种社会基础性规则，产权的一个重要功能是引导并激励人们将外部性尽可能地内部化，即通过内部协议和市场交易的方法来解决市场外溢问题。⑤就财产的所有权而言，产权是中性的，产权的主体是私人所有权，但它从来没有、不应该、也不可能排除少量共有产权、集体产权以及混合所有权的存在。

产权制度理论为用市场的方法研究外部效应问题的制度根源提供了一条重要的思路，为分析土地资源的权利安排提供了理论基础。计划经济是“笼子经济”，或者是一种“强制模式”和“命令体制”，其轴心和内核是存在一个庞大而低效的公有经济体系——“超级航空母舰”，在本质上它是“非经济”的。因为在公有制经济组织体系内部，价格机制失灵，明晰产权甚至完全成为多余，以行政命令来配置资源似乎比市场机制更方便更简单。中国的土地法规由于深受计划经济思想的贻害而侧重于行政管理，忽视了土地产权的设定和保护，可以说，中国土地管理中存在的一系列问题均与土地法规对土地权利的界定不清有关。正确认识产权理论的本质内涵，对于建立一套相对完善的中国土地制度安排具有特别重要的现实意义。所有权在名义上归谁所有并非决定一切，使用者是否拥有专有的使用权、收益权以及转让权亦同样重要。如果这些权利界定确切，并能够保障实施，则资源的使用效率也会大大提高。

三、土地过度管制与巨额交易成本

从组织成本的节约看，地方政府产生的动因是政府的公共行政在技术上很难以较低的管理成本实现一体化，即政府一体化的有效管理范围小于政府政治控制范围。或者说，中央政府是不可能完全一体化的，它必须通过地方政府来解决社会需要它解决的问题，必须通过地方政府来有效地测定地域性的社会需求。其实，市场分工原则为解决层级之间的关系提供了重要途径。一体化在中央与地方政府之间，开始为授权分工机制所取代，授权和代理之间的“市场化的交易”开始替代中央与地方政府之间的行政命令与执行关系。地方政府因此获得了管理地方事务的自主权。以地方政府为主体的内部市场的产生就是它在既定管理技术条件下能够节约一体化的组织费用，能够节约中央政府的军事控制和政治统治费用及管理费用，从而提高了政府的行政效率。中国是一个大国，受管理幅度和管理半径的制约，不断上收的土地管理权限使土地管理的成本高得惊人。

汪利娜认为，用经济组织的内部协同来替代市场交易、对抗成本矛盾等，是有条件的、相对的，其节约成本的效用并不是绝对的、无限度的。当社会意识、法规监管、资源供给等方面出现差距时，经济组织规模的无限扩大就带来与理论初始设计相悖的结果。由于成本急剧上升，规模效益递增变成规模效益递减，这意味着对初始成本优势的反蚀，土地公有制的“负效益危机”正是这样发生的。因此，土地共有制的初始成本又是一个相对变量，并不足以代表理论体制的“全能”。计划体制失败的根本原因是有限理性、不确定性、非对称信息和交易成本的高企等。计划经济的交易费用包括耗费在以下场合的人力和非人力资源：①准备经济计划；②监督计划的执行；③维持和保护游戏规则；④欺骗和提供虚假情况给主管部门。这些费用限制了社会机会集合因技术创新而出现的扩大，甚至有可能导致社会机会集合的减小。

交易成本是一个人不得不放弃的满足或者说是被放弃的价值（即机会成本）。按照科斯的解释，交易成本是在两个或更多的交易者之间达成和实施市场交易、安排或合约相关的成本，主要包括获取和评价信息、确立谈判立场、选择谈判对象、协商正式或非正式合约、监督合约等方面。威廉姆森认为交易成本包括适应不良成本、讨价还价成本、创设和运营成本、实现可信承诺的担保成本。他把交易成本规定为利用经济制度的成本，相当于物理学中的“摩擦”这一定义，并将交易成本进一步细分，事先的交易成本包括起草、谈判和维护一项协议的成本。事后的交易成本则包括：当交易偏离了所要求的准则而引起的不适成本；争论不休的成本；解决交易纠纷而带来的成本；使安全保证生效的抵押成本。

公有制土地管理的执行成本涉及到度量、监督等一系列难度颇大的工作，广义的交易成本是非常高昂的：①制定各种土地计划的成本；②监督土地计划和合约的执行成本；③制订和维持土地法规的成本；④土地审批与讨价还价、寻租的成本；⑤处理土地纠纷和农民上访的成本；⑥查处大量土地违法案件的成本；⑦谈判和监督土地秩序的成本；⑧获取信息（含虚假信息）的成本；⑨代理成本；⑩维护现行制度的成本。高额的交易成本导致土地市场发育滞后，中国的土地市场始终没有真正建立起来，通过土地市场进行交易的土地数量不多，所占比重大约在２０-３０％之间，极大地阻碍中国市场经济整体框架的构建。

中国土地制度创新的若干建议

中国的土地管理方式已到了非动大手术不可的地步，但如果改革的方向错了，路线错了，逆世界潮流而动，一味强化计划管制，那么我们只会沿着错误的路径而误入歧途，将会偏离正确的航向和目标愈来愈远。人间正道是沧桑，土地管理改革的正道就是：必须始终坚持把土地制度创新放在首位，必须始终坚持抓住市场取向、明晰产权、行政分权、放松管制、体现公平等核心内容不放。

其一、以市场导向和科学发展观为指南设计出新的制度安排。

一是按照ＷＴＯ通行规则和国际惯例，建立健全中国的土地产权制度，促进产权的合理流动。有效产权的建立和实施依赖于政治体制，正式规则本身并不能保证适应性效率，它必须由非正规制约和有效率的实施环境加以补充。一个社会采用什么正式规则，补充什么非正规制约以及实施环境的有效性，这三方面的内容构成了我们解释周围世界的基本框架。这就要求国家在治理思路上有一个根本性的转变，从而为土地产权制度的真正建立奠定政治基础。二是坚决摈弃计划经济的传统模式，坚持市场导向的土地制度改革，充分发挥价格机制的自动调节功能，努力做到土地所有权的平等和不同所有制土地的等价交换；三是转变层层下指标、层层考核、过分追求经济增长的思维惯性，以牺牲农民和农村利益、牺牲生态环境利益、比拼资源消耗为代价的传统经济增长方式已难以为继，必须树立协调发展、可持续发展、全面发展的科学发展观。四是切实保护农民的利益。根据有关专家测算，在计划经济时期，为了支持优先发展工业的政策需要，国家通过农产品剪刀差从农村拿走资金约６０００亿元；改革开放后，国家又通过征用农村集体土地的方式从农村抽走了约２００００亿元的资金。国家是为实现社会公共利益而存在的政治组织，在一国之内国家并没有其独立的、终极意义的经济利益，其即便在一定意义上追求经济利益如税收，终极目的也是实现社会公共利益，这是国家与私人最本质的区别。当前，政府与民争利的状况如果不能从根本上加以解决，那么所谓“三农”问题的解决无异于缘木求鱼，根本无从谈起。

其二、建立国有土地经营管理的委托－代理机制。

由于《土地管理法》规定中央政府国家土地所有权主体的唯一代表仅具有象征性的法律意义，而无实际的法律意义，因此，按照国有企业的改革思路，根据多层级委托-代理理论建立国有土地经营管理的授权机制，取消新增土地有偿使用费和耕地开垦费，征收高额的耕地占用税，实行土地收益、土地出让金和土地税等的各级分享制度，从而既体现了国家对土地的所有权益，也分摊了组织成本、监管成本和交易成本，即分摊了责任，绩效自然会大幅度提高。在委托-代理关系中，委托人中央政府，通过激励机制奖惩代理人地方政府，以调动他或她追求最有利于委托人利益的行为，从而控制总的代理成本设计、实施、维持适当的激励和控制制度的成本和由完全解决这些问题困难引起的剩余损失的总和。同时对契约人提供原初的制度激励和抵制性制度安排是非常重要的。诺贝尔经济学奖得主阿克尔洛夫把制度安排的缺乏看作是经济发展的主要约束，一套新的制度取代旧的制度的过程，也就是制度变迁的过程，重视制度变迁过程中的制度选择问题尤其重要。设计和采纳委托-代理这套新制度来解决公共资源的分级管理问题是非常困难的，这与强烈的规避责任、搭便车和以机会主义方式行事的诱惑力有关。因此，加强对代理人的监管在什么时候都不能放松。

其三、在不改变土地所有权这一根本制度的前提下，试行永佃制，实现集体所有土地使用权和处分权的“相对产权人格化”。

一种流行的看法认为，要从法律上解决集体土地所有权主体不清的问题，必须首先确定集体所有土地的基本形态。我们认为这是不切实际的，因为：

１、如果认为集体经济组织所有是集体所有土地的基本形态，那么，在一个村内一旦没有或者有两个以上的集体经济组织，对此我们将无所适从；同时，这一看法也无法解决集体土地所有权主体缺位、村干部任意侵犯农民利益的问题。

２、如果认为村民小组所有是集体所有土地的基本形态，而且它有利于弥补我国集体土地所有权主体虚位的缺陷，可以使普通农民更方便、更有效地行使土地所有权，但村民小组只是一个松散的村民内部组织，既无账号也无公章，更不是法人组织，让其承载作为公有土地的主体代表的职责，实在有悖法理。

３、对乡镇所有的土地，农民集体已无法直接参与行使土地所有权，所有权全部为所有权主体代表代为行使，而所有权主体代表又由乡镇人民政府担当，名实不符，也与公理不符。鉴于这一基本认识，我们的设想是：作为永久性解决土地产权的一种过渡，先“虚置”集体土地所有权，也可以名义上将集体土地全部收归国有，在目前农村集体土地承包经营责任制的基础上，变“承包制”为“永包制”或“永佃制”，在立法上规定承包者或佃农拥有对所承包土地的所有重大处置权，允许资源向最能充分利用它的主体流动，从而实现资源配置的帕累托最优。“永包制”或“永佃制”的好处在于：一是可以基本不涉及敏感的土地所有制问题；二是圆了中国农民几千年来的土地梦，使农民真正永久拥有自己的土地以及相关的土地处置权和生产自主权，侵害农民土地权益的问题也将会从根本上得以解决；三是有利于提高农民保护耕地的自觉性和增加土地投入、扩大再生产的积极性，从而避免短期行为；四是如果土地成为农民的一份资产，土地的占有、使用等必须通过资本运作，而非行政手段，就可以从根本上改变乱占耕地、农村宅基地管理难、管理混乱的无序状况。五是有利于促进由小农业向大农业的转变，由分散经济向规模经济和集约经济转变，同时，土地的合法流转与集中经营也有利于科学种田和农业现代科技的应用。

其四、采取“定义法”和“列举法”相结合的方式，严格界定“公共利益”的内涵，缩小征地范围。

在大陆法系，归属国家所有的土地绝大多数均是公益性土地，如日本目前属于公共所有的土地仅占国土面积的５．６％，国有和公有土地资产总值只占全部土地资产总值的６％。

在英美法系，虽然土地名义上或法律上最终归属国家或国王所有，但政府实际控制的土地也主要为公益性土地。如加拿大仅为１１％。在西方国家，政府只拥有有限的土地，但又要提供大量的公共产品和服务，于是各国都建立了土地征用制度，以保证公共目的用地需要。为了防止国家公权力侵害私权，各国宪法和法律规定公益目的性是土地征用的唯一正当理由，公共利益的需求是各国土地征用制度中国家抗辩个人合法权利的公认理由。如美国《宪法》第五修正案规定，准许联邦政府占有私人财产，但须具备两个条件：占有是为了公共目标，而且所有者必须得到合理的补偿。德国《基本法》第十四条规定，一个合法的征用行为必须符合下列要件：为了公共福利而征用；予以相当的补偿；有充分的法律依据。法国《人权宣言》规定，财产是神圣不可侵犯的，除非有合法认定的公共利益的需要，且预先给以公平的补偿，任何人的财产不得被剥夺。

许多学者主张采用“列举法”来界定“公共利益”的目录，笔者认为这不符合中国的实际，如果没有“定义法”加以约束，其将会为滥用征地权开了绿灯，因为交通、能源、水利等基础设施以及文教、卫生等诸多项目都带有经营性质和赢利目的，已明显超出了公益性征地的范围。我们的意见是，在列举的“公共利益”目录前面，必须用“公益性”和“非赢利性”两个关键词来加以限定，同时要明确“国家”的含义，具体说明有几点：

１、“公益性”征地必须为公共使用，其结果必须使一个国家或一个地区的全体或大部分成员受惠，从而促进社会公共福祉的改善。

２、“公益性”用地可分为经营性用地和非经营性用地两种，非经营性用地比较容易理解，而经营性用地又可分为赢利性用地和非赢利性用地，凡是赢利性用地均为商业性市场行为，不在“公共利益”之列，非赢利性用地则是指经营所得全部用于回报社会或大众，此类用地符合“公共利益”之列。

３、根据公共选择理论，国家或政府是一个特定的物质利益实体，同样具有自己的利益指向，因此，公共利益并不完全等同于国家利益或者政府利益，二者常常会发生冲突。

４、在公共利益的具体界定当中，可以采取社会参与讨论、征询意见、听证会等形式来了解和尊重民众的意愿，必要时还可以通过人大立法来予以明确，但要特别注意避免“多数人压迫少数人”的民主悲剧发生。

在这样一种理念和制度安排下，切实做到国家只有为“公共利益”需要才行使征地权，征地价格以基准地价为参照系，同时兼顾市场价格，给被征地者以公正的补偿；如果遇到阻力，可依法申请法院裁决。对非“公共利益”用地，国家不再行使征地权，由用地者按照市场价格通过谈判征购形式获取土地使用权。