履约保证金制度

   履约保证金制度度是《招标投标法》借鉴国际惯例所建立的一项制度，它的目的是促使中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工期。《招标投标法》第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”；第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”从上述规定可以看出，履约保证金是中标人应招标文件要求而向招标人提交的保证履行合同义务的一种担保。根据《担保法》的规定，担保有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式，履约保证金究竟属于哪种担保方式呢？对这个问题要结合《担保法》、《招标投标法》、相关部门规章、司法解释以及履约保证金的具体形式进行进一步分析才能回答。从实践来看，履约保证金主要有银行出具的履约保函（以下简称银行保函）、银行支票、本票、汇票、现金以及履约担保书、同业担保等形式。

　　银行保函

　　银行保函是由银行提供的担保书，即银行应中标人的要求向招标人开具的，担保中标人正常履行合同规定义务的独立的书面保证文件。在中标人违约时,银行根据招标人提出的符合担保合同规定的索赔文件,在保函设定的金额范围内向招标人做出经济赔偿。银行保函又分为无条件保函和有条件保函两种类型。无条件保函是指无论招标人何时提出声明认为中标人违约,只要在保函有效期之内,银行就要无条件地对招标人进行赔付,即见索即赔；有条件保函是指支付赔偿之前银行要求招标人必须提供中标人确实未曾履行义务的证据或提交经仲裁的违约证明。至于采用何种银行保函格式，主要视招标人的要求和银行的意愿而定。可见，银行保函是一种第三方担保，属于《担保法》中的保证担保形式，其担保责任主要是在担保额度内，对招标人的损失支付赔偿。

　　银行支票、本票、汇票

　　银行支票、本票、汇票等形式的履约保证金，如果仅以支票、本票、汇票本身作为履约担保而不提现，那么，根据《担保法》，这应当属于权利质押性质的担保；如果招标人进行提现，那么就与现金形式的履约保证金性质相同。

　　现金

　　现金形式的履约保证金属于哪种担保方式，需要依据合同的相关约定内容进行进一步判断。如果仅从《招标投标法》的相关规定来看，以现金形式交付的履约保证金应当属于质押担保的一种特殊表现形式，即属于“金钱质”性质。

　　所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此担保某种行为的一种担保方式。它具有以下三个特点：一是以金钱这种特殊的动产作为质物；二是转移金钱的占有关系；三是出质物的所有权不转移。对此，我们可以参考最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据这一解释，金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，可作为质押物。

　　但是，国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标管理办法》第85条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》第59条关于履约保证金却是这样规定的：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。”姑且不论这两个部门规章的上述规定是否与它们的上位法《招标投标法》相冲突，但很显然，根据《担保法》及《担保法解释》，上述规定应当属于典型的定金罚则性质。《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。”定金是一种双向担保，而非仅担保债权人一方，即任何一方不履行合同，均要招致相应的定金处罚。因此，如果合同约定了履约保证金给付方不履行合同无权要求返还、收受方不履行合同应双倍返还，符合定金法则，那么这个履约保证金就应是定金性质的担保方式；如果合同没有明确约定适用定金罚则性质的条款，那么履约保证金就不是定金，而是其他金钱质。正如《担保法解释》第一百一十八条所规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

　　履约担保书、同业担保

　　履约担保书是担保人为保障中标人履行合同所做的一种承诺, 开具担保书的一般是担保公司。当中标人不履行合同义务时，担保人一般是在担保额度范围内，按照下列方式之一承担担保责任：一是向中标人提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；二是直接接管该项合同或者另觅经招标人同意的其他人继续履行合同义务；三是对招标人的损失支付赔偿。

　　同业担保是由实力强、信誉好的同行业其他供应商或承包商为中标人所做的一种担保，当中标人不履行合同义务时，将由担保人代为履行合同。同业担保有利于合同特别是工程建设合同的正常履行，是我国工程担保制度探索和实践的重点。履约担保书和同业担保都是第三方担保，二者同属保证性质的担保方式。

　　综上所述，履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式中的哪一种，其性质和效力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定。对履约保证金条款的约定不同，将产生截然不同的法律后果，对此要加以重视。另外值得注意的是，由于质押合同和定金合同都是践行性合同，必须以质物移交、定金交付为生效条件，因此，如果合同约定了履约保证金却又没有交纳的，履约保证金将不发生法律效力。

　实践中政采履约保证的性质及存在的问题

　　性质：实践中是动产质押

　　虽然《招标投标法》引入了履约保证金制度，可是，《政府采购法》和财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》对履约保证金均没有任何规定。不过，在政府采购招标实践中，招标人为了规避风险，广泛采用了履约保证金。

　　由于当前的市场大环境是买方市场，买方在合同缔结过程中一般处于强势和主导地位，在政府采购中尤为如此。所以，在目前的政府采购实践中，关于履约保证金的约定一般不可能适用定金法则，且履约保证金的形式主要是现金（即使中标人提交的履约保证金是银行支票、本票、汇票等形式，招标人也要提现）。因此，政府采购实践中履约保证金基本都属动产质押性质，而非定金。

　　问题：影响政采效益和形象

　　关于履约保证金的形式、额度、退还时间和逾期退还的责任等，法律法规均无明确规定，这些都由招标人在招标文件中明确。一般而言，只要招标人的要求不违反法律法规的强制性规定，应当都是有效的。但也正因如此，实践中在履约保证金问题上出现了一些不和谐音。例如，有少数采购人或采购代理机构利用自己的强势地位，夸大风险而不顾公平，在履约保证金的设置、退还等方面随意性较大；有的无故拖延项目验收而客观延迟退还履约保证金；甚至还有极少数因为想没收供应商的履约保证金而千方百计挑毛病、找借口……导致供应商流动资金长时间“沉淀”在履约保证金上，增加了供应商的资金成本和资金周转压力，增大了履约保证金难以讨回的风险。长此以往，从微观来看，供应商增加的成本最终还是要转嫁到采购人身上，这样不仅增加了财政支出，而且还导致了政府采购价格虚高影响政府采购效益；从宏观来看，这也影响了政府采购的声誉，而且削弱了我国企业的竞争力，违背了政府采购应当有助于经济和社会发展的政策目标。

规范管理四项注意

　　政府采购不同于一般的企业或私人采购，除了追求物有所值和保障采购人的公务需要外，它还应当助力国家经济和社会发展，体现公平原则和社会正义。针对目前政府采购项目中有关履约保证金的一些问题，笔者想谈谈自己的一些看法。

　　收取（退还）主体

　　在政府采购实践中，各地履约保证金的收取主体不尽相同。有采购人收取的，有集中采购机构收取的，有采购代理机构收取的，还有由专门机构（如会计核算中心）收取的。根据《招标投标法》，履约保证金的收取主体为招标人（相当于《政府采购法》所称的“采购人”）。根据《担保法》和《合同法》，履约保证金既然是卖方向买方提供的履约担保，那么收取主体自然应为买方，即采购人。因此，笔者认为，从法律上说，履约保证金的收取主体应当为采购人。

　　不过，集中采购有其特殊之处。例如，对于定点服务、协议供货等通用项目，采购人不是惟一的，同一个中标供应商同时要与多个采购人发生类似的合同关系。如果供应商分别向每个采购人提交履约保证金，成本高而效率低。在这种情况下，出于降低供应商成本和提高政府采购工作效率的目的，履约保证金统一交由集中采购机构代为收取更为合理。集中采购机构在法律属性上虽然是采购人的代理，但是从职能上来说，它同时是政府集中采购的执行机构。作为独立的中间方，它一般更能站在公正的立场维护采购人和供应商双方的合法权益。由集中采购机构负责收取、退还履约保证金，既能有效督促供应商忠实履行合同义务，又便于监管部门对履约保证金的收、退情况进行监督，可以有效减少拖延、侵占履约保证金的现象。为了使这一做法合理而又合法，在具体操作上，可由采购人在委托采购项目时，预先对履约保证金的收取、退还、没收处理等问题与集中采购机构进行约定，并在委托代理协议中做出授权。

　　收取原则遵循三个“尽量”

　　1.尽量不收

　　由于政府采购项目有政府信用为后盾，因而大多数政府采购项目都是由供应商先履行合同而后采购人才付款。因此，政府采购项目多数是没必要收取履约保证金的。例如，计算机、打印机、空调机等类似金额不大的通用产品，一般都是在供方完全履行合同、经验收合格交付使用后才付款，并且还要留足质量保证金，在质保期满后质量保证金才予以退还，这种情况下根本不用担心供应商不能完全履行合同；电梯、锅炉等大型设备项目一般是采取分期付款方式，也是供应商先部分履行合同，采购人根据项目进展情况分步支付合同款项，合同全部履行完成、留取质量保证金以后才付清款项，这样也不必担心供方不能完全履行合同。这些项目都没必要收取履约保证金。

　　工程项目由于承包商的人员、大型设备等进场周期长、费用高，如果承包商不履行合同，业主更换新的承包商将遭受较大的工期损失和经济损失，可以收取履约保证金。定点服务项目、协议供货项目等供应商履约周期长、服务对象广，服务质量不易控制，也可以收取履约保证金。此外其他供应商延迟履行或不履行合同将导致采购人蒙受较大损失的项目（如应急采购项目等），也可以酌情收取一定的履约保证金。

　　随着政府采购供应商诚信体系的建立与不断完善，对长期参与政府采购、诚信可靠的供应商，即使是工程、定点服务、协议供货等项目，也可以少收或不收履约保证金。

　　2.尽量少收

　　法律法规没有明确规定履约保证金的具体比例或数额，只是规定其金额应以保证招标人在中标人违约时得到足够的补偿为限。但一些规章和规范性文件对此有所规定，如《工程建设项目货物招标投标管理办法》规定：“履约保证金金额一般为中标合同价的10%以内，招标人不得擅自提高履约保证金。”在此之前出台的《工程建设项目施工招标投标管理办法》只笼统规定了“招标人不得擅自提高履约保证金”，而没有规定具体金额比例。

　　《四川省建设工程担保制度实施意见》规定：“采用担保书和同业担保方式的，担保额度为合同价的10%；采用履约保证金方式的（包括银行保函），担保额度为合同价的5%。”

　　《云南省建筑工程履约担保暂行规定》规定：“履约担保额度为：(一)采用担保书和同业担保方式的，为合同价的8%～10%；(二)采用履约担保金方式的(包括银行保函)，为合同价的5%～8%”。

　　《山东省威海市政府采购投标保证金和履约保证金管理办法》规定：“中标或成交供应商履约保证金一般按照中标或成交金额的百分之五交纳。”在实际操作中，履约保证金的比例一般掌握在中标价的5％～10％之间，但也有些地方收到了10％以上，甚至有高达20％的。

　　对于确有必要收取履约保证金的政府采购项目，应当进一步结合项目性质和付款形式等确定具体收取比例或金额。一般而言，技术含量高、不易替代的项目，以及延迟履约或不履约将给采购人带来巨大损失的项目，履约保证金数额要适当提高；合同约定支付预付款而没有约定对方提供等额预付款保函的，履约保证金的金额要与预付款金额相当，以规避风险。除此之外，履约保证金的收取比例应当尽可能降低。

　　3.尽量采取非现金形式

　　履约保证金有多种形式，法律法规对此并未具体限制。目前，在怕麻烦、避风险的心理作用下，各地以货币资金形式收取履约保证金比较普遍，使用银行保函者较少，而采用履约担保书、同业担保等形式的更是微乎其微。笔者认为，履约保证金的收取应当以银行保函等非现金形式为主，这样既能达到促使供应商全面履行合同、规避采购风险的目的，又能尽量少占用供应商资金，降低供应商成本。

　　退还原则

　　履约保证金的目的是担保供应商完全履行合同。因此，当供应商全面履行自己的合同义务后，采购人或采购代理机构就必须及时将履约保证金全额返还。笔者认为，在退还问题上应当把握两个原则：第一，采购人或采购代理机构主观上不能有拖延、侵占履约保证金的故意；第二，客观上应积极为供应商全面履约创造条件，一旦供应商按合同规定履行了义务，就应及时将履约保证金全额退还。

　　没收款的处理

　　在供应商违约的情况下，没收后的履约保证金如何处理，各地操作方式也不相同。有些地方文件规定，没收的履约保证金直接上缴国库（如广东省东莞市《关于进一步加强政府采购项目履约保证金管理的通知》即如此规定）。笔者认为这种做法值得商榷，因为没收后的履约保证金是一种违约赔偿，而非国家机关执行公务的罚没收入。《政府采购法》规定，政府采购合同适用《合同法》，因此，采购人虽然大都为国家机关，但在政府采购合同中与供应商是平等的民事主体。而根据《担保法》，履约保证金的受益人本来就是采购人。所以，如果供应商不完全履行合同而给采购人造成损失，作为民事主体的采购人有权通过履约保证金得到赔偿，而不应将其作为罚没收入上缴国库。至于在收支两条线制度下，作为国家机关的采购人得到的履约保证金赔偿要如何进行账务处理，则不属于本文的讨论范围，在此不予赘述。